浪潮信息张东：助力云计算步新，“一云多芯”在挑战中前行

专业法律家（法学家）对立法（特别是法典的编纂）有一种基于本性的"乌托邦寄托"，他们将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。

情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定。其次，寻找不同类别的规范，如公法与私法规范，还可进一步细分为部门法——子部门法——法律制度。

根据D．Schmalz在其著作Methodenlehre fur das juristische Studium（4．Aufl．1998．S．144）中有关图表，结合本文的新分类改制而成。论证首先关联着推论、亚推论。依法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充。通常人们也把类比看作是亚推论的一种，它是从案件经由规则亚推论到结论，从特殊经由一般到特殊，其过程为：小前提一大前提一结论。但实际上类比主要不是推论，也不是亚推论，因为推论和亚推论有一个确定的共同方向，演绎推论的两条路径均为确定的，归纳和设证各有一条是确定的，而类比的两条路径，如果有的话，均为不确定的。

先见使解释者或多或少地意识到寻找问题答案的方向，意识到何种事实的特点对于法律判断可能是关键的，但先见是前科学甚至很多是非理性的，必须加以检验和修正。只有把乙的行为前理解为可能是非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，才会产生硫酸是否为武器等的问题。一般而言，结论愈正确，接受的可能性愈大。

因此，它只是分析的推论，未给出新的认识。反之，依据立法者的意图限制法律规范的涵盖范围便是字义的限制解释，依据法律的客观目的限缩法律规范的适用范围便是目的论限缩。注释与参考文献 蓟门学园2006年4月21日讨论了本文初稿，与会者细致的评论对本文的修改起到了重要作用，谨在此对他们致以衷心的谢意。当然，论证运用推论和亚推论，但并不止于它们。

同上引，魏德士书，第354页以下。因而，适用于F1的第297条也可适用于F2（结论E）。

一般论证理论包括论证什么（命题、结论），依据什么论证（论据）和如何论证（方法）三个内容。归纳、设证和类比，如果也被视为推论，均是为此目的发生的，它们处在演绎之前。在当代，客观解释占上风，当然也有中间立场。从制定法上看，只有为法律的事实构成（通说为行为构成）所规定的证明事实才是法律事实，无规定的则不是。

可资补充法律的有习惯法、法官法、学理和惯例，其中学理主指法律原则等。关键词：法律判断 三段论推理 法律方法体系 一、小前提建构：三种事实及法律事实的形成 在进行法律判断中，人们首先面对的是事实。合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定。很明显，人们如果不了解法律规范便不能理解生活事实的意义。

2．无类似的规范参照——法律补充 与类比一样，法律补充也具填补法律漏洞、续造法律的功能，同时也是由于不能在法律上沉默而为的。归纳的局限性便在于此，因而人们转过去追求概率，概率的大小就具有决定性作用。

图一：事实分类及发生过程（略） 建构小前提所运用的方法发生于由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面。图三：演绎、归纳和设证的思维路径及风险度（附图略） 四、建构大小前提的方法之二：类比 类比发生于待决案件没有明确的大前提，要借用应然的或实然的他案的大前提，其功效作用于大前提问题。

绝大多数国家对法源的顺序问题无明确规则可循，只有瑞士民法典第1条作了民法典-习惯法-法官法-学理和惯例的顺序规定，奥地利民法典第7条也有类似表述。法律论证的目的在于找到木同阶段的命题和结论的正确性和可接受性。在用法造法中，法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链：方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为。参见郑永流：《出释入选——法律诠释学何为，与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。除了上述将生活事实归入法律事实的解释／诠释方法外，在证明生活事实是否存在的过程中，视所求真实的类型不同而所用方法不同：求事实的物质性之真要运用观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等方法（限于知识背景本文不讨论），求事实的言词描述性之真要运用归纳，演绎，尤其是设证等方法。在法律解释、目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、类比和法律补充中，都需回答依据什么而为的问题，这属规则论证。

诠释为本体论的，根本不存在外在于理解者的理解对象，在规范层面上，假如存在理解对象的话，那便是经由制定法规范的理解者与立法者的关系，它们二者是在不同的层面上论说法律。在广义的规范上，法律事实是适法事实，即可以进行法律评价的事实，是案件事实，即对此作出法律判断的事实。

事实首先是一种客观存在状态，但真正有意义的是进入人的认识活动中的事实。相比在民法和劳动法中，在刑法中更经常求助于立法者的意志。

在少数情况（E）中，虽有法律规定，但或违背客观目的，或不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的探究、法律修正和正当违背法律。其思路是，既然生活事实不可全得，只好退而求合法律性的事实，于是，法律真实论成了替代客观真实论的方案。

观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等建构小前提的特有方法。由此便可发现，缺少有意义的前理解，不可能获得有关法律事实。例如，历史-文化论强调的是论证标准的历史-文化相对性，结论的正确性不依赖论证的形式规则，而在于实质上符合人们的历史-文化共识，民情民意是这种共识的重要反映，如杀人偿命的刑罚观，如为富不仁的评价定式，它是一种以生活经验为支撑的实质论证，尽管实质不等于公正。也就是说，大前提可能是错误的，如形式合理的规范并不都是制定法，有些习惯法，如族人大会通过的族规也有形式合理性，但不是制定法。

案情及分析详见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第93页以下，第122页以下，第159页以下。不赔偿的结果与要求赔偿的规则正好相反，是故名为反向推论。

但该进路主要适合唯理性对话，不尽适于法院诉讼程序，法院诉讼程序有策略性，非一般沟通行为，且主要针对利益而非真理性认识。由于这种亚推论路径是从判决性结论经由大前提到引起判决性结论的原因（小前提），因此也称回溯、溯因。

所以，事实的客观性是不可全得的。为检验它们是否被贯彻于实际中，或在实际中另有其他作法，便产生经验的论证。

3．事项列举穷尽——反向推论 反向推论也称反对解释。（二）论证与其地方法 1．论证与推论。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第260页。由于一个或几个具体的原因是假设的，所以，假设的小前提结论也是木确定的。

但在上位法与下位法内容一致且同时适用同一事实行为时，下位法居优。因此，不能笼统说在实行判例法制度时，司法者是仅采取归纳还是仅运用类比。

尽管如此，赋予法官正当地违背法律的权力有助于遏制立法者的恣意妄为。中国的事实与规范的对立关系，一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性，转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性，便是中国法治形成的表征之一。

具体到法律应用中，类比的造法性更强。外在论证规则，它们要回答的是，如何保证大前提的正确性。